Monopole – Ein Paradigmenwechsel

Wir erleben gerade auf dem Feld der Marktwirtschaft einen Pradigmenwechsel. Der Schutz des Wettbewerbs lag bisher allein in der Hand des Staates und wurde in Form von Gesetzen gegen wettbewerbswidrige Konzentration gesichert. Die „alten“ Monopole wurden ab einer wettbewerbsbehindernden Größe, Trusts, Kartelle etc., „zerschlagen“. Wir haben etwas vorher gesehen, dass diese Funktion der Aufspaltung von Konzernen zu kleinere Einheiten heute bereits überwiegend die internationalen Finanzmärkte übernehmen, besonders auf den großen Börsenplattformen in Europa, den USA und Asien zu sehen.

Das deutsche Kartellrecht – stellvertretend für Europa – kennt nun neuerdings ein Wettbewerbsregister, das ausgerechnet von dem obersten Wettbewerbshüter, dem Präsidenten des Bundeskartellamts, Andreas Mundt, als „Bombe mit enormer Sprengkraft“ bezeichnet wird. Diese bundesweite, elektronische Datenbank ist einer der wichtigsten Pfeiler bei der Durchsetzung des Kartellrechts und ein Eintrag darin führt unmittelbar dazu, dass Unternehmen an öffentlichen Ausschreibungen nicht mehr teilnehmen dürfen. So ein Eintrag kommt schnell „einer kompletten Existenzvernichtung“ nahe und Mundt erklärt weiter: „Die Todesstrafe für Unternehmen wollten wir nie.“1

Mit dem Register direkt verbunden steht die Frage nach der sog. „Selbstreinigung“, also der Löschung von Einträgen aus dem Register. Diese Löschung nach etwa drei Jahren ist gebunden an einen „Ausgleich“ des angerichteten Schadens, der aber, widersinnigerweise, nicht festgestellt werden muss, wenn das Bundeskartellamt und die EU-Kommission bei Verstößen Bußgelder verhängen. Diese Bußgeldbescheide bedürfen also keines konkreten Nachweises der Auswirkungen von Kartellen bzw. von Zusammenschlüssen auf den Wettbewerb.

War bisher die der gsamte Prozess der Zusammenschlusskontrolle und -sanktion in einer, der staatlichen Hand, so verlagert sich nun das „Geschäft“ auf eine private Ebene. Denn mit der 9. Novelle des GWB hat der Gesetzgeber enorme Anreize für private Schadensersatzklagen geschaffen, bei denen die durch den Kartellrechtsverstoß geschädigten Abnehmer versuchen, im Anschluss an die von den Behörden geführten Kartellverfahren ihren Schaden ersetzt zu bekommen.

Diese Follow-on-Klagen genannten Verfahren nehmen dramatisch zu. „Es gibt eine Klagewelle“, bestätigte Kartellwächter Mundt und sprach vom „Geschäft der Goldgräber“. Gleichwohl Erfolge mit hohen Schadenssummen noch nicht zu verzeichnen sind, spricht aber die prozessanhängige Summe von fast 600 Mio. € allein in der Zuckerbranche eine deutliche Sprache. Aber nicht die Höhe der Schadenssumme, sondern die mit diesem Paradigmenwechsel ins Privatrechtliche einhergegende Rechtsunsicherheit ist bereits ein Momentum, welches auf ein schier unkalkulierbares Risiko im Wettbewerb durch private Schadensersatzklagen hinweist.

Und hier bei den wirklichen „Followern“ des Wettbewerbsrechts keimen eine ganze Anzahl weiterer Follow-on-Prozesse, die nicht nur die Rechtssiherheit, sondern das gesamte Rechtssystem zu einem unkalkulierbaren Risiko werden lassen können. Jetzt schon erkennt der BDI und der bekannte Kartellrechtler Rainer Bechtold, dass in der Folge des Wettbewerbsregisters und der privatrechtlich nicht geregelten Schadensersatzklage auch die Kronzeugenregelung sich drastisch verändert. Unternehmen, die als erste den Kronzeugenantrag stellen, stehen besser da.
„Denn gegen den Kronzeugen ergeht kein Bußgeldbescheid, also gibt es auch keine Grundlage für die Eintragung im Wettbewerbsregister“ und so bedarf es auch keiner all zu großen Phanatsie sich vorzustellen, dass man sich einiger Wettbewerber schlussendlich auch dadurch entledigen könnte, in dem man die so bestehende Rechtsauffassung sich zu nutze macht.

Wir wollen diese Phantasie nicht für den Einzelfall vertiefen. Aber ein solcher Einzelfall verweist offensichtlich auf ein neues, strukturelles Problem, dass viele Menschen auch als Problem des Copyrights bei der Nutzung vornehmlich von Bildmaterial im Internet kennen. Gerade die Copyright Diskussion in 2017 im Zusammenhang mit der Reform des Wissenschaftsurheberrechts und der Formulierung des Gesetzes gegen Hass im Netz2 zeigte deutlich, welche Umwälzungen im Rechtsverständis und im Umgang mit „Kulturgütern“ vor sich geht.
Besonders das NetzDG wird aktuell als rechtspolitischer Fehlgriff bezeichnet, wobei diese Formulierung selbst noch am Kern vorbei geht. Denn mit dem Gesetz verschiebt sich nicht nur die Duchsetzung des Rechts vom Staat auf soziale Plattfomrmen, die nun entscheiden (sollen), was an Veröffentlichungen auf ihren Plattformen rechtswidrig erscheint und von der grundrechtlichen Meinungsfreiheit nicht mehr abgedckt ist.
Der Gipfel ist dann erreicht, wenn schlussendlich soziale Plattformen über die Online-Inhalte und damit über das Grundrecht der Meinungsfreit derart bestimmen, dass sie, um sich selbst vor Strafverfolgung zu schützen, Beiträge generell unter Verdacht stellen. So ensteht eine privatwirtschaftlich bzw. privatrechtlich legitimierte und organisierte Parallelrechtsprechung. Und dies – wie wir sehen werden – nicht nur im Bereich von Urheber- und Wettbewerbsrecht.

In der Zusammenschau von Rechtsentwicklung und Organisationsentwicklung unter Wettbewerbsgesichtspunkten wird immer deutlicher, dass beide Bereiche sich sowohl aus der politischen wie auch aus der marktwirtschaftlichen Geschichte entfernen. Politisch werden demokratische Standards und Grundrecht zunehmend außer Kraft gesetzt, marktwirtschaftlich der freie Wettbewerb3. Wettbewerb, also die offene Auseinandersetzung der Unternehmen auf den Märkten um die Kunden ist ein wirtschaftliches Verhalten, das ohne demokratische Grundregeln nicht möglich ist. Konkurrenz braucht keine demokratische Verfassung, es reicht eine Diktatur.

Unter Diktaturen – auch staatsmonolistische Wirtschaftssystem – erlebten in Europa die meisten Konzerne ihre größte Blüte. Aber wie in Diktaturen sind auch in demokratischen Gesellschaftssystemen Waffenproduktion bzw. Militärindustrie fast ausschließlich als Konzerne strukturiert. Konzerne und Krieg bildeten jahrhundertelang eine verschworene Einheit, waren gewissermaßen Mitglieder der gleichen Familie. Die „Logik“ von Sieg und Niederlage hat hier ebeno ihren Ursprung wie die Logik von Macht und Unterwerfung, Herrschaft und Knechtschaft – wir haben davon bereits in einem anderen Zusammenhang gehandelt.

Der Begriff Wettbewerb auf einem marktwirtschaftlichen Feld hat im Kern die Bedeutung, dass alle Marktteilnehmer die gleichen Bedingungen beim Zugriff auf die wirtschaftlichen Ressourcen wie auf die Märkte haben. Und die fundamentale Bedingung der Möglichkeit, dass dies so ist und im Prozess der Wettbewerbsentwicklung auch so bleibt, ist eine politische Verfassung, die den Zugriff auf die wirtschaftlichen Ressourcen wie auf die Märkte regelt und keine privat organisierte Rechtspraxis.
Ressourcenzugang, vor allem, wenn es um Ressourcen wie z. B. Energie geht, muss für alle Unternehmen, gleich wie hoch auch ihr Verbrauch ist, annähernd gleich sein. Schwieriger kann es werden, wenn es um „Humanressourcen“ – was für ein Unwort – geht, die in manchen Fachgebieten sehr knapp werden können und dann allein den Unternehmen zur Verfügung stehen, die höchste Vergütungen aufbringen können. Hier gilt oft noch das Konzern-Idiom: The winner takes it all, und es ist auch heute noch in einigen Bereichen, vor allem bei den neuen Technologien, so, dass es zu einer Art Unternehmens- und Personal-Gentrifizierung komm, bei dem Monopolisten wie etwa im Silicon Valley alle wichtigen Ressourcen, ja ganze Reviere an Programmierern, Ingenieuren und Marketingspezialisten wie zu Zeiten von Kohle und Stahl an Rhein und Ruhr unterhalten; zur Zeit bauen diese Monopolisten ebenso wie damals im „Revier“ ganze Siedlungen für ihre Angestellten mit eigener medizinischer Versorgung usw. auf.

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Follow-on-Klagen


1 Handelsblatt print: Nr. 200 vom 17.10.2017, Seite 013
2 Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG)
3 Wenn wir vom freien Wettbewerb sprechen darf „frei“ in Anführungszeichen gesetzt gelesen werden.
4 Unterschieden wird „sole control, d.i. Kontrolle durch ein Unternehmen, und „joint control“, durch mehrere Unternehmen.
5 ebenda S. 195
6 ebenda S. 196
4


In der deutschen Industriegeschichte gibt es unzählige Beispiele für Konkurrenz i.o.a.S. Paradigmatisch mag die Geschichte von Volkswagen und der Familienstränge Porsche und Piech den „Fall“ der Konkurrenz sowohl nach innen in die Unternehmenslenkung wie nach außen in die Automobilmärkte illustrieren.

Dass Konkurrenz auch heute noch die gesamte Palette an Wirkungsweisen unternehmensintern wie wettbewerbsspezifisch entfalten kann, zeigt das jüngste Beispiel (2017) der Insolvenz und Übernahme von Anteilen der Air Berlin. An diesem Vorgang kann man besonders die Verzahnung von politischer Macht, die bis hin zur Einflussnahme der Bundskanzlerin auf das Verhalten der Ethihad-Führung geht, sowie ihre Blockierung der Freigabe der Luftfahrt Lizenzen für Wettbewerber durch Bundeskredite zur Aufrechterhaltung des Air Berlin Flugplans bis zur Anbteilsübernahme durch die Lufthansa.
Dieser jüngste Fall eines Zusammenschlusses unter Aussetzung des geltenden GWB, die bis hinein in die Vorstandsbesetzung durch CEO Thomas Winkelmann ein „Geschmäckle“ hat, ist an Beispielkraft für „unlauteren Wettbewerb“ auf Staatgeheiß kaum zu überbieten.

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